El Reporte Judicial, No. 28, marzo,
2013. Tribunal Superior de Justicia de Chubut (si cita parte/todo este artículo
deberá dar crédito a su autora).
ALIMENTOS
A CARGO DEL PADRE
Violencia
Patrimonial contra Mujeres y Niñas(os) y Proyecto de Unificación de Código
Civil y Comercial de la Nación
Por
Claudia Hasanbegovic Ph.D.
Introducción
En la
Argentina estamos viviendo un momento histórico. Luego de más de 140 años de la
entrada en vigencia del Código Civil, el Congreso de la Nación se encuentra
debatiendo el Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial (en
adelante el Proyecto), cuya redacción encomendara la Presidenta de la Nación a
una Comisión de Juristas presidida por el Presidente y la Vicepresidenta de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dres. Ricardo Lorenzetti y Elena
Nolasco de Highton y, la ex Ministra del Superior Tribunal de Justicia de
Mendoza Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci.
La
Comisión Bicameral creada por el Congreso Nacional para estudiar el Proyecto
mencionado cuenta en principio con el período que va desde su creación 8 de
agosto hasta el 8 de noviembre de 2012 para llevar a cabo su tarea. Su
integración está conformada por 30 senadoras(es) y diputadas(os) de diversos
partidos políticos. La misma ha convocado a varias Audiencias Públicas en todo
el territorio nacional, donde la ciudadanía ya sea personas individuales u
organizaciones de la sociedad civil, se está expresando y formulando
comentarios al proyecto. Del recuento de ponencias
presentadas y que se encuentran subidas al portal de Internet de la Comisión
Bicameral, se deduce que al 30 de octubre se presentaron aproximadamente 1.000 ponencias, y quedan aún Audiencias Públicas por
realizarse. Por ello, algunos legisladores han sugerido que se ampliará el
plazo de trabajo de la Comisión a fin de poder completar estas audiencias y
sistematizar las ponencias con sus recomendaciones.
Este es, sin lugar a dudas, un tiempo de gran movilización intelectual,
y social dirigida a contribuir con la inmensa empresa de reformar una de las
legislaciones más importantes para la ciudadanía. El Código Civil es vital para
las mujeres, niñas y niños ya que es el cuerpo normativo que regulará las
relaciones de familia que probablemente regirá durante muchos años. En ese
sentido, resulta especialmente importante el Libro II del Proyecto, Relaciones
de Familia. Además de la gran participación de la ciudadanía en las
audiencias públicas antes mencionadas, más de 20.000 mujeres de toda la
Argentina que participaron en el 27
Encuentro Nacional de Mujeres en Posadas, Provincia de Misiones, también
debatimos en varios de los talleres realizados en el encuentro las implicancias
que el Proyecto tendrá para nuestras vidas y la de nuestras hijas(os), y
formulamos recomendaciones para su
fortalecimiento. También llevamos el análisis de género sobre esta parte del
Proyecto al II Congreso Nacional de
Abogadas que tuvo lugar en la Ciudad de Buenos Aires, el 18 y 19 de octubre
de 2012.
El Proyecto: positivo y con espacios a fortalecer
Han sido muchos los comentarios favorables sobre las Relaciones
Familiares en el Proyecto publicados en la prensa en tanto
que las críticas parecen centrarse mayoritariamente en perspectivas de la
Iglesia Católica sobre el inicio de la vida (por ejemplo: fertilidad asistida y
manipulación de embriones),
la preocupación por la eliminación de las causales de divorcio, etc. Sin
embargo son escasas las posiciones que hacen observaciones sobre cómo reforzar
la protección de los derechos humanos de las mujeres, niñas y niños que sufren
violencia masculina en la pareja y/o violencia intrafamiliar en el Proyecto.
Necesidad de armonización con las leyes de protección contra la
violencia
Al anunciar la reforma en debate se enfatizó
que entre los principios rectores de la reforma se hallan los de la “Constitucionalización del Derecho Privado,
incorporando en forma armoniosa los principios constitucionales y de los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos en el derecho público y privado, y
el de ser el Código de la Igualdad Real, y que por consiguiente plasmará una
verdadera ética de los más vulnerables, que hasta ahora no estaban en el
Código” .
De la lectura del Proyecto desde una perspectiva de
género y anticipando la posible forma en que sus normas protegerán en la
práctica a las mujeres, niñas y niños de la violencia de género patrimonial,
sugiero necesario incluir normas específicas para lograr dicha protección. En
este sentido, es favorable la innovación que trae aparejada el Proyecto al
incorporar normas de Procedimiento (Título VIII – Procesos de Familia, arts.
705 al 723) en el Proceso de Familia, y de Alimentos en particular, entre otras
que veremos más abajo. Ello, por cuanto es a través de armonizar las normas de
procedimiento con la legislación existente en materia de protección contra la
violencia familiar y la violencia contra la mujer, que se podrá proteger a
éstos grupos de la sociedad que la violencia hace vulnerables.
Con este artículo me propongo echar luz sobre la forma en que la
exclusión tácita de aproximadamente un 10% de la población del acceso a
remedios jurídicos civiles en materia de Alimentos, y debido a la
interpretación judicial que niega el otorgamiento de las Cuotas Alimentarias
Provisorias como medida cautelar en procesos por violencia familiar o contra la
mujer, implican una desinteligencia en la interpretación legal y una desarmonía
con leyes que se contradicen en materia de procedimientos de Alimentos, de
violencia contra la mujer, y familiar, y de penalización del No Pago de
Alimentos (en adelante NPA).
Punto de partida: Violencia contra la mujer y NPA
A modo de recapitulación recuerdo que: a) el NPA para los(as) hijos(as)
no convivientes, es un fenómeno de género muy extendido; la
mayoría de los deudores alimentantes son varones, la mayoría de las acreedoras
son las madres que conviven con sus hijos(as) y que demandan en representación
de estos(as).
b) El no poder efectivizar el derecho al cobro de alimentos por no
existir registro de sueldo o bienes para embargar (luego de obtener una
sentencia) constituye una discriminación contra la mujer, que
afecta su autonomía patrimonial y el nivel de vida suyo y de sus hijas e hijos.
c) El NPA para los hijos(as) es un delito tipificado como tal en
la Ley 13.944.
d) El NPA en el contexto de violencia de género constituye una forma
de violencia y estrategia frecuentemente utilizada por ex parejas
varones violentos para controlar a sus ex parejas o continuar la violencia
contra ellas.
e) El NPA constituye violencia patrimonial contra la mujer
(Ley 26.485; art. 5, inc.4).
f) No toda demanda de Alimentos tiene de fondo una situación de
violencia masculina contra la mujer; sin embargo, casi toda denuncia por violencia
de género que formula una mujer con hijos(as) a cargo evidencia el NPA. En
otros países latinoamericanos donde se tipificó como delito la violencia
patrimonial contra la mujer, las denuncias por NPA resultan ser el delito de
violencia patrimonial más denunciado.
g) La violencia contra la mujer
continúa después de la separación, entre
otras formas, mediante pleitos judiciales por la tenencia de las(os) hijas(os); el
NPA; agresiones a los(as) hijos(as) durante las visitas y/o a sus madres, etc.
h) Dichas estrategias por lo general van acompañadas de manipulaciones
que efectúa el agresor sobre el sistema judicial, iniciando juicios sin
derecho alguno a haciéndolo solamente para hostigar y agotar a la ex pareja.
i) Además, cuando el Estado no toma medidas adecuadas para proteger a
las madres y a sus hijos(as), estas cuestiones se transforman en violaciones
a los derechos humanos de las mujeres y de las niñas y niños, como
señalaré en la siguiente sección.
Es desde esta información y posicionamiento que analizo en la siguientes
páginas, los aspectos relacionados al procedimiento para exigir el cobro de los
Alimentos de los hijos e hijas a cargo en el Libro II del Proyecto de
Unificación de Código Civil y Comercial de la Nación.
1.
Marco teórico y jurídico
A continuación parto de un encuadre teórico analítico que incluye: la
perspectiva de género y de violencia de género, de derechos humanos de mujeres
y la niñez, de la definición de discriminación, y de cuestionar desde allí la
“igualdad formal”.
La igualdad de derechos cuando hay violencia de género masculina contra
la mujer
La perspectiva de género nos permite identificar los desequilibrios de
poder debido al género, y a otras categorías sociales, entre ellas la edad, en
las relaciones entre las personas. Ello posibilita identificar opresiones de
ciertos grupos sobre otros (ej. Varones sobre mujeres, adultos sobre niñas), y
así sugerir los remedios más adecuados para disminuir/eliminar cada opresión
específica. Desde la perspectiva de género sabemos que la familia es la unidad
doméstica, considerada el espacio “privado” donde más opresión sufren mujeres,
niñas y niños, generalmente en manos de varones adultos, que son parejas y
padres. Al momento de legislar y de juzgar es fundamental descorrer el velo de
lo “privado” para garantizar el goce de los derechos humanos fundamentales de
cada miembro de la familia, sin perjuicio de su género y de su edad. La
igualdad “formal” de las personas en estos casos, constituye una desigualdad.
En situaciones donde existe desequilibrio de poder, igualdad significa
“igualdad de acceso diferencial al disfrute de derechos para las personas
diferentes”. Es decir, cumplir con el principio de igualdad requiere tener en
cuenta las diferencias para permitir el acceso a sus derechos a todas las
personas, según sus especificidades.
Respuestas judiciales que empoderan o que entrampan a las mujeres y
niñas(os) víctimas de violencia contra la mujer
Varios estudios identificaron las formas en que las respuestas estatales
por vía de la Justicia Penal (y policial) pueden ser fuente de empoderamiento
o, por el contrario, de entrampamiento social para mujeres y niñas en situación
de violencia intrafamliar.
Ptaceck en su trabajo en Boston sobre los Juzgados Penales que dictan medidas
de protección contra la violencia doméstica concluyó que el Poder Judicial, a
través de su intervención, podía reforzar la violencia masculina empoderando al
agresor, o por el contrario, frenar la violencia y empoderar a la mujer víctima
de violencia. El empoderamiento o entrampamiento estaba causado por la
capacitación de juezas y jueces y demás funcionarios(as) judiciales en materia
de violencia doméstica y, la aplicación de dichos conocimientos a los casos
puntuales. Esta capacitación les permitió a aquellas(os) funcionarias(os) que
empoderaron a las mujeres víctimas de violencia neutralizar las manipulaciones
que intentaron ejercer los varones agresores sobre los procedimientos
judiciales y los juzgados. Las acciones positivas por parte de los Juzgados
para frenar la violencia doméstica identificadas por Ptacek, son: a) resolver los aspectos económicos del
maltrato; b) centrarse en las
necesidades de las(os) niñas(os), expresando preocupación por su seguridad,
reconociendo los efectos del abuso en ellas(os); c) tomando la violencia contra la mujer seriamente, comunicando con
palabras y acciones que el tribunal no tolerará esa violencia; imponiendo
sanciones a los agresores; corrigiendo las falsas creencias institucionales
respecto de los agresores, como por ejemplo, aquella que he denominado “el
mito del buen padre” por la
cual no se extienden las medidas cautelares también a las(os) niñas(os) que han
estado presentes en las situaciones de violencia contra su madre porque el
juzgado considera que el padre ha sido malo con la madre de ellas(os), pero no
con ellas(os); priorizando la seguridad de las mujeres, etc.
Las leyes y
convenciones
El NPA
constituye una violación a los derechos humanos de las(os) niñas(os), una
violación a la Constitución Nacional, un patrón de discriminación contra la
mujer, y las niñas y niños, y violencia patrimonial contra éstas (Ley 26.485,
art. 5o, inciso 4o). El NPA también constituye un delito penal (Ley 13.944
Incumplimiento de las Obligaciones de Asistencia Familiar).
La Constitución Nacional protege a la
Familia y a la niñez en su art. 14bis,
que instituye la garantía de protección a la familia; en tanto que el art. 75 inc. 22 incorpora Tratados y
Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que se aplican al tema en
estudio, entre ellos, la Convención de
los Derechos de la Niñez (en adelante CDN); la Convención Internacional para la Eliminación de Toda forma de
Discriminación hacia la Mujer (en adelante CEDAW); etc. En el bloque de
constitucionalidad, existen también otros instrumentos internacionales de
Derechos Humanos que son de aplicación obligatoria para el Estado argentino,
como la Convención Internamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belém do Pará), ratificada por la
Argentina mediante Ley 24.632.
Medidas de
Protección en Alimentos: Violencia Familiar y contra la Mujer
A nivel
nacional, las leyes 24.417 de Protección
contra la Violencia Familiar (de
aplicación en la CABA) y la ley 26.485
de Protección Integral a la Mujer contra toda forma de Violencia, permiten
a la mujer con hijos(as) pedir una Cuota Alimentaria Provisoria como medida
cautelar, en tanto que la Ley 13.944 tipifica el delito de Incumplimiento de
los Deberes de Asistencia Familiar.
Así, la Ley 24.417 expresa:
Artículo 4º — El juez
podrá adoptar, al tomar conocimiento de los hechos motivo de la denuncia, las
siguientes medidas cautelares:
d) Decretar provisoriamente alimentos, tenencia y derecho de
comunicación con los hijos. (El resaltado me pertenece).
En tanto
que la Ley 26.485, define la violencia
patrimonial contra la mujer, y medidas preventivas urgentes que puede solicitar
para protegerse de dicha violencia.
Artículo 5: Tipos de
violencia:
4) Económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo
en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de:
c) La limitación de los recursos
económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios
indispensables para vivir una vida digna; la limitación o control de sus
ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de
un mismo lugar de trabajo. (El remarcado me pertenece).
Artículo
26: Medidas Preventivas Urgentes, dispone (…)
b) Sin perjuicio de las medidas
establecidas en el inciso a) del presente artículo, en los casos de la
modalidad de violencia doméstica
contra las mujeres, el/la juez/a podrá ordenar las siguientes medidas
preventivas urgentes:
b. 5 En caso de que se trate de una pareja
con hijos/as, se fijará una cuota alimentaria provisoria, (…).(El resaltado me corresponde).
Convenciones
de Derechos de la Niñez, la Mujer y de Violencia contra la Mujer
De las tres
Convenciones Internacionales arriba mencionadas CDN, CEDAW y Belém do Pará,
señalaremos a continuación los artículos que creemos más relevantes a tener en
cuenta como marco regulatorio del tema en estudio.
CDN Art. 27, inc. 4to. “Los Estados tomarán todas las
medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres
(…)” (El resaltado me pertenece).
CEDAW Artículo
1o: la CEDAW define discriminación contra la mujer:
“Discriminación
contra la mujer denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga
por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio por la mujer
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre
y la mujer, de los derechos humanos, y las libertades fundamentales en las
esferas política, económica, social, cultura y civil, o en cualquier otra
esfera”. (Efectué el resaltado).
Asimismo,
el artículo 2 de la CEDAW obliga a
los Estados a una actitud pro-activa frente a la discriminación hacia la mujer.
Esto significa que debe tomar todas las medidas que estén a su alcance para
eliminar la discriminación. Si la mayoría de quienes luego de una separación
quedan a cargo de los hogares con hijos e hijas menores de edad son mujeres, y
la mayoría de las personas obligadas a pasar alimentos que incumplen su
obligación son varones, estamos ante una
situación de discriminación hacia la mujer que el Estado debe remover. Así lo expresa,
Artículo 2: Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer
y convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una
política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer, y se comprometen a:
Inciso b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las
sanciones correspondientes, que prohiban toda discriminación contra la mujer.
Inciso d) Abstenerse
de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y
velar
porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad
con esta obligación;
Inciso f) Adoptar
todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar
leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la
mujer. (Los resaltados en d y f, me pertenecen).
La interpretación del artículo 2 consiste en ver que
la obligación de no discriminar a la mujer por acción u omisión no se
limita a prohibir la discriminación contra la mujer causada de manera directa o
indirecta por los Estados partes; sino que también impone a los Estados
partes la obligación de proceder con la diligencia debida para impedir
la discriminación por actores privados.
Siguiendo
la definición de discriminación de la CEDAW considero que en nuestro país se
dan dos tipos de discriminaciones contra la mujer en torno al cobro de
Alimentos. Denominamos éstas como “Discriminación legislativa”
referida a las normas jurídicas del cobro de alimentos (Código Civil, etc.) y, “Discriminación
Judicial”, aquella que se traduce en la práctica de jueces/zas que
niegan en sus sentencias el acceso a las mujeres que sufren violencia masculina
en la pareja con hijos(as) a cargo, a los derechos de cuota alimentaria
provisoria que le brinda las leyes 24.417 y 26.485, que desarrollamos más
abajo. Por otra parte la Recomendación 19/92 del Comité de la CEDAW declaró
que: “la violencia contra la mujer
constituye discriminación contra la misma que le impide el goce de sus derechos
fundamentales”.
Belem do Pará -
Artículo 6: El derecho de
toda mujer a una vida libre de violencia incluye, a) el derecho de la mujer a ser
libre de toda forma de discriminación; (…) (El resaltado me corresponde).
Entre los
deberes que Belem do Pará impone a los Estados sin dilaciones, se establece
en el Artículo 7:
Inciso a. abstenerse de cualquier acción o práctica de
violencia contra la mujer y
velar porque las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e
instituciones se comporten de conformidad con esta obligación;
Inciso b. actuar
con la debida diligencia para prevenir,
investigar y sancionar la violencia contra la mujer;
Inciso e. tomar
todas las medidas apropiadas, incluyendo las de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos
vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden
la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer. (Las
itálicas me pertenecen).
Es importante
recordar que cuando el Estado no garantiza el pago de alimentos, ni hace todo
lo que está a su alcance para remover los obstáculos legislativos, sociales,
administrativos o de prácticas judiciales que impiden a las mujeres acceder a
sus derechos, no solamente es cómplice de la violencia masculina patrimonial
contra la mujer, sino que viola los derechos humanos de estas familias
monomarentales, su accionar constituye violencia institucional (Ley 26.485,
art. 6, inciso b)
y hace incurrir al Estado en Responsabilidad Internacional Estatal.
¿Garantiza el
Estado argentino, en la práctica las Convenciones de Derechos del Niño(a), de
la Mujer y Belém do Pará? ¿Las normas sobre Alimentos que contiene el Proyecto
aseguran que los padres cumplan con su obligación alimentaria para con sus
hijos e hijas menores? ¿Cuál es la
dimensión de las personas potencialmente involucradas en este tema?
2. Dimensión
del problema
Una investigación en curso estima que el total de
mujeres afectadas por la actual legislación
Civil en materia de ejecución de Alimentos en Argentina son: 4.322.444 personas (1.409.624 mujeres
jefas de esa misma cantidad de hogares monomarentales, a cargo de 2.912.820
hijas e hijos menores de edad).
¿Cuántos son los potenciales
incumplidores de los Alimentos? El trabajo mencionado sugiere que la cifra
llegaría a unas 6.645.866 personas
(entre hombres y mujeres), o sea un 42,05% del total de la población laboral
ocupada, la cantidad de personas que trabajan en actividades remuneradas
sin estar registradas. Esta cifra resulta de la diferencia entre el total de
ocupados(as) de la población urbana (15.805.052) a la cual se
le restó el total de trabajadores(as) resgistrados(as) (9.159.186). Cabe aclarar
que de dicho total, 1.146.369 corresponde al servicio doméstico, integrado casi
exclusivamente por mujeres. Es decir, que restando esta última cantidad estamos
hablando de 5.499.497 alimentantes, aunque sin diferenciar por género,
potencialmente incumplidores.
Dentro del marco jurídico vigente para el cobro de
Alimentos, solamente mujeres de las franjas medias de la pirámide social
inician demandas de Alimentos, y de éstas, un pequeño porcentaje logran cobrar
las sentencias judiciales obtenidas: “los
que acceden a la justicia son por lo general personas que se hayan en la franja
media o media baja, por lo tanto no llegan al tribunal quienes se encuentran en
una situación asfixiante ni tampoco su contracara, aquellas personas que
pertenecen al sector de clase alta o media con cierto poder adquisitivo.”
Además, “La vía ejecutiva sólo resulta
efectiva frente a deudores con ingresos fijos y registrables. Las dificultades
se hayan cuando los alimentantes no
están en relación de dependencia o
reciben sus ingresos o parte de sus ingresos en negro.”
(El resaltado me corresponde).
A las mencionadas barreras del mercado laboral y de la
discriminación legal (por resultado) se le suma las dificultades para obtener
patrocinio jurídico y gratuito especializado; dado que quienes más demandan por
Alimentos son mujeres de los sectores medios, es muy probable que ellas no
califiquen como “pobres” para recibir el patrocinio jurídico “gratuito”. Según un estudio sobre
procesos judiciales por Alimentos tramitados en la Capital Federal en 2002, el 86% de las
peticionantes poseen ingresos suficientes para contratar patrocinio jurídico
privado, mientras que un 10% -las de mayor vulnerabilidad- son madres que
actúan con asistencia letrada pública. En tanto que los padres demandados, un
72% cuenta con patrocinio privado; sólo un 2% intervinieron con patrocino
jurídico gratuito; 14% no se presentaron, y en un 26% no se pudo recabar
información acerca del patrocinio. Además de estas barreras
existe la ineficacia del poder judicial (al menos en jurisdicción de la
Nación y de la Pcia. de Buenos Aires) para garantizar el pago de sus sentencias
de Alimentos: sólo 3 de cada 7 mujeres que promueven juicio de Alimentos
logran hacer efectiva la sentencia; mientras que en La
Matanza, un porcentaje muy pequeño de las demandantes de Alimentos lograban
cobrar la cuota alimentaria.
De la revisión
de literatura realizada, surgiría que para madres con hijos(as) a cargo el
acceso a la justicia es limitado, y que la discriminación
por resultado, es decir, la imposibilidad factica de ejecutar las
sentencias (embargar los montos de alimentos), como también, la discriminación judicial, por prácticas
que niegan el acceso a las Cuotas Alimentarias Provisorias (en sede Civil), o
se niegan a investigar el delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia
Familiar, son la norma y no la excepción en esta materia y en estas
jurisdicciones.
3.
Discriminación judicial y por resultado en materia de cobro de Alimentos
El Estado argentino parece ser ineficaz para garantizar a las niñas y
niños el pago de Alimentos por parte de sus padres no convivientes y, aunque
éste no es el objetivo declarado en el Código Civil vigente, el mismo
discrimina en la práctica a un gran número de madres, que aunque lograran una
sentencia no podrían hacerla efectiva. Ello es resultado de tener el Embargo
de Sueldo o el Embargo sobre Bienes (rodados, inmuebles, cuentas
bancarias, etc.) como único remedio jurídico para ejecutar las sentencias de
Alimentos. Si alrededor de un 42,05% de los
trabajadores activos trabajan en el mercado laboral no registrado, o si existen
empresarios de sociedades anónimas que cobran dividendos pero no existe
posibilidad de relacionar su nombre con los dividendos que perciben, y si
además, estos potenciales alimentantes no son titulares de bienes embargables,
la posibilidad de ejecutar la sentencia de Alimentos se torna imposible.
Los grupos de mujeres, niñas y niños “excluídos en la práctica” del
acceso al derecho a Alimentos por la vía
Civil; sin embargo, siempre pueden acceder a la vía Penal, por la Ley
13.944 (Delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar)
para al menos obtener la sanción del progenitor que no cumple. Ésta establece:
“Artículo 1o: Se impondrá prisión de un mes a
dos años o multa de setecientos cincuenta a veinticinco mil pesos a los padres
que, aún
sin mediar sentencia civil, se substrajeren a prestar los medios
indispensables para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho años, o de más
si estuviere impedido.” (Realicé el resaltado).
El texto de esta ley es claro y también es clara la
obligación de los(as) funcionarios(as) públicos de iniciar de oficio la
investigación ni bien toman conocimiento de la posible comisión del delito de
Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar, ya que el art. 71 del
Código Penal establece que cuando son Alimentos para las(os) hijas(os) menores,
se trata de un delito (Ley 13.944) de acción pública. Sin embargo, en la práctica judicial y entre operadoras(es)
jurídicas(os) en la Ciudad de Buenos Aires, y en otras jurisdicciones
provinciales se nota un patrón de comportamiento y una información que sugiere:
a) un desconocimiento generalizado por parte de las madres de la posibilidad de
efectuar esta denuncia; b) muchas(os) abogadas(os) y funcionarios(as) judiciales consideran
que antes de actuar en el fuero penal “es obligatorio” que la mujer haya
agotado la vía civil, es decir, que cuente con una sentencia firme que no se
ejecuta; c) existe una tendencia a tratar como de nivel inferior las causas por
Ley 13.944; y d) en el fuero penal de la Nación, siempre relacionan la Ley 13.944
con la violencia intrafamiliar.
En síntesis, si la Ley 13.944 es una herramienta que
pocas mujeres conocen y, si en los casos que ésta es conocida y se invoca,
abogadas(os) y funcionarios(as) son reticentes a aplicarla, en la
práctica, el grupo de estos hogares monomarentales cuyos alimenantes tienen
trabajos “no registrados” queda completamente al margen de las leyes que, se
suponen deben garantizar los Alimentos a las(os) niñas(os), y ello también
constituye una “discriminación contra la mujer por resultado y por acción del
Estado” (art. 1 y art. 2 CEDAW).
El Proyecto en
estudio ¿trae alguna mejoría para la situación de discriminación relatada?
4. El Proyecto de Unificación de Códigos Civil y Comercial de la Nación
El Proyecto introduce varios cambios positivos en materia de Alimentos
que valoran económicamente el trabajo reproductivo y doméstico,
tradicionalmente llevado a cabo por la mujer dentro del hogar. También
extienden la obligación alimentaria a las ex parejas que durante la convivencia
eran el sostén económico del hogar. Así, el art. 660 establece que para evaluar el cumplimiento de la
obligación alimentaria por madres y padres, se tomará en cuenta el aporte en
especies que hace la pareja a la crianza de las(os) hijas(os) y tareas
hogareña. El art. 666, considera
también el valor económico del trabajo doméstico al momento de compensar los
alimentos a los(as) hijos(as) entre las parejas separadas; en tanto que el art. 676, establece la “cuota asistencial de carácter transitorio” extendiendo
así la responsabilidad por alimentos de las(os) hijas(os) de la pareja a la
nueva pareja aún después de la separación.
Sugerencias para fortalecer el Proyecto
Es en materia de NPA donde considero que el Proyecto debe fortalecerse,
armonizando sus normas con la legislación vigente en materia de violencia de
género y familiar (Ley 24.417, 26.485), delitos contra la familia (Ley 13.944),
mediación prejudicial obligatoria (Ley 26.489), y regulando la obligatoriedad
del tratamiento judicial del NPA como violencia patrimonial contra la mujer y
la niñez, y delito que es.
A continuación presento dos artículos referidos al proceso de Alimentos
que necesitan mayor elaboración.
Artículo 543-
Proceso: La petición de alimentos tramita por el proceso más breve que
establezca la ley local, y no se acumula a otra pretensión. (El resaltado me pertenece).
Anteriormente dije que en la práctica se observa una discriminación
judicial que obstaculiza el proceso más breve de la ley local
cuando se trata de Cuotas Alimentarias Provisorias pedidas por madres que
denuncian violencia familiar contra los padres de sus hijas(os). Aún en los
casos que no se desestima de plano dicho pedido se han identificado casos donde
el mismo juzgado que fijó una Medida de Protección de No Acercamiento
contra el alimentante, cita a las partes a una Audiencia de Conciliación
para tratar su pedido de Alimentos. Esto, además de poner en riesgo la vida de
la mujer y de mostrar incoherencia en los actos jurídicos es violatorio del art. 28 de la Ley 26.485 que prohibe
expresamente la realización de audiencias de conciliación o mediación, en casos
de violencia contra la mujer.
El Proyecto puede remediar esa discriminación derogando el art. 5, inc. b, de la Ley 26.489 de Mediación Prejudicial
Obligatoria, que establece la
inclusión de las cuestiones patrimoniales familiares (alimentos, por ejemplo)
entre aquellas materias que deben pasar obligatoriamente por mediación previa a
la vía judicial. Esta medida constituye un obstáculo para el otorgamiento de
las Cuotas Alimentarias Provisorias en casos de violencia (Ley 24.417, art. 4,
inc.d, y Ley 26.485, art. 26, inc.b.5) y a pesar de haber sido sancionada con
posterioridad a la ley de Protección Integral a la Mujer contra todo tipo de
Violencia, la disposición mencionada no se halla en armonía con la misma.
Por otra parte, el Proyecto debe recoger en su articulado la legislación
penal vigente en material de NPA, y las medidas alternativas elaboradas con
mucho esfuerzo que buscan compeler al incumplidor a hacerse cargo de sus
obligaciones, como son los Registros de Deudores Alimentarios Morosos. En este
sentido, considero que los siguientes artículos del Proyecto también deben
modificarse.
Art.
544. Alimentos provisorios: (…) el juez puede decretar la prestación de
alimentos provisionales (…)
Artículo
553. Otras medidas para asegurar el cumplimiento: El juez puede imponer al responsable del
incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para
asegurar la eficacia de la sentencia. (Los resaltados en ambos artículos me
corresponden).
Sugiero
que en estos dos artículos citados sea reemplazados por:
“el
juez/a “deberá” fijar los
Alimentos provisorios cada vez que se
denuncie situaciones de violencia familiar y/o violencia contra la mujer”.
En
tanto que, cuando el Juez/a constate el incumplimiento de la obligación
alimentaria,
“deberá” remitir oficio y testimonio de la sentencia
a la justicia penal en turno para que investigue la posible comisión del delito
Ley 13.944, y al Registro de Deudores Morosos que exista en la jurisdicción a
fin de que inscriban al deudor en el mismo”.
5. Conclusión
El Proyecto de Unificación de Código Civil y Comercial ofrece varios
avances en materia de Derecho de Familia y de la Niñez, siendo probablemente
los más importantes para las Relaciones de Familia, la obligación expresa de
“escuchar la voz de la niña o niño”; de guiarse por el “mayor interés de la
niña o niño”; y la introducción de normas de procedimiento en materia de
Familia, en particular, en cuestiones de Alimentos.
El Proyecto como ya lo sostuve ante la Comisión Bicameral durante la
Audiencia Pública celebrada el 13 de septiembre de 2012 en la Universidad de La
Plata, debe incluir expresamente la regulación de situaciones en las que quedan
afectadas las personas más vulnerables de nuestra sociedad: las familias
monomarentales con jefatura femenina de madres a cargo de niños y niñas (que
representan el 10% de la población del país); mujeres, niñas, y niños que se
separan del compañero-padre por razones de violencia de género contra la mujer
y/o violencia intrafamiliar. Esta incorporación es fundamental para que el
Estado argentino cumpla con sus obligaciones nacionales e internacionales en
materia de eliminación de discriminación contra la mujer, de protección a la
niñez, para garantizar a las mujeres, niñas y niños una vida libre de violencia
y, combatir la pobreza de los hogares monomarentales evitando ser cómplice con
padres irresponsables o violentos que con su NPA favorecen esa pobreza. Si bien
es cierto que lograr garantizar el pago de alimentos por parte de los padres no
convivientes, requiere más que un Código Civil y una política judicial clara,
las recomendaciones al Proyecto en material de NPA son un primer paso para
mejorar lo que ya existe.
El marco analítico desarrollado en este trabajo sugiere que el Proyecto
y las(os) funcionarias(os) judiciales deben presentar especial atención a la
violencia de género patrimonial que ejercen los varones violentos luego de la
separación contra sus ex parejas, hijas e hijos, evitando caer en las
manipulaciones de éstos.
El Estado no es neutral en la producción y prevalencia de la violencia
masculina patrimonial contra mujeres, niñas y niños. Su omisión, falta de
capacitación o ineficacia son favores que inclinan la balanza hacia el lado de
los varones violentos, haciendo de la solidaridad familiar y del principio de
igualdad ante la ley “una ilusión inalcanzabale” par alas víctimas de estos
padres. El Estado argentino está obligado por la Constitución y las
Convenciones Internacionales de Derechos Humanos, algunas de ellas mencionadas
en este artículo, a equilibrar la balanza, aunque esto sea, desafiar el poder
del patriarca en las Relaciones de Familia.
Al 30/10/12 la Comisión Bicameral había organizado las siguientes
Audiencias Públicas en: Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Rosario, San Miguel de
Tucumán, La Plata, Neuquén, Corrientes, Córdoba, Bahía Blanca, La Rioja, San
Luis, La Matanza, y están previstas otras a realizarse en Mar de Ajó (Partido
de la Costa), Usuahia, Salta y Posadas.
El día 13/09/12 en la Audiencia Pública de La Plata, presenté la ponencia
intitulada “Lo Omisión de la Violencia de Género contra la
Niñez y las Mujeres en el Proyecto de Ley de
Código Civil y Comercial de la Nación”, con análisis referido al Libro II,
Relaciones Familiares. Ver: http//ccycn.congreso.gov.ar
En El Salvador, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Integral Especial
para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia. (ISDEMU, 2010, II Informe Nacional sobre la Situación de Violencia
contra las Mujeres en El Salvador. San Salvador: ISDEMU).
En una encuesta con 130 padres abusadores se halló que el 76% de los 148
niñas(os) que habían tenido visitas por orden judicial, en demandas de ese tipo
iniciadas por los padres no convivientes, hubo abuso a las(os) niñas(os)
durante las visitas: 10% abusados sexualmente; 15% maltratados físicamente; 26% secuestrados o en intento de secuestro; 36% víctimas de
negligencia, y el 62% fue víctima de daño emocional. La mayoría de ellas(os)
tenía menos de 5 años de edad (Radford, L., Sayer, S. and AMICA, 1999, Unreasonable Fears? Child
Contact in the Context of Domestic Violence: A Survey of Mother´s Perceptions
of Harm. Bristol: Women´s Aid Federation of England). En
Inglaterra y Gales el 70% de los juicios por régimen de visitas tienen como
antecedente la violencia doméstica. (Child contact,
estadísticas judiciales inglesas, en
CEDAW/C/GC/28 16/12/2010, Proyecto de Recomendación general No 28 relativa al
artículo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, párrafos 10 y 13.
Ley 26.589 Mediación
Prejudicial Obligatoria, Art. 5:
Controversias excluidas del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria. (…) no será
aplicable en: b) Acciones de separación personal y divorcio, nulidad de
matrimonio, filiación, patria potestad y adopción, con excepción de las cuestiones
patrimoniales derivadas de éstas. El juez deberá dividir los procesos,
derivando la parte patrimonial al mediador. (El resaltado me
corresponde).
